Choć przedmiotem projektu ustawy o zmianie ustawy o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług oraz niektórych innych ustaw jest w głównej mierze delegowanie pracowników z Unii Europejskiej do Polski, ustawa daje możliwość ograniczenia rozpowszechnionych na dużą skalę zjawisk związanych z delegowaniem na teren Polski (oraz z Polski) cudzoziemców spoza UE, które mają na celu wyłącznie uniknięcie płacenia w Polsce danin publicznych. · Jest to palący problem, wyniszczający polski rynek pracy, który powoduje, że legalnie działający przedsiębiorcy częstokroć stoją przed wyborem zastosowania jednej z tych praktyk lub rezygnacji z prowadzenia działalności gospodarczej. · Sytuacja ta wymaga nie tylko reakcji organów kontrolnych, która jest obecnie niewystarczająca, ale przede wszystkim podjęcia działań legislacyjnych przez ustawodawcę. Zamiarem każdego z państw członkowskich powinno być wyeliminowanie nielegalnego delegowania, niezależnie od tego czy dotyczy ono obszaru UE, czy też państw nienależących do UE – mówi Joanna Torbé, ekspertka BCC ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.

Dotychczasowa ustawa o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług z 10 czerwca 2016 r. zawiera co prawda definicję pracownika delegowanego, przez którego rozumie się w myśl art. 3 pkt. 6 ustawy „pracownika zatrudnionego w innym państwie członkowskim, tymczasowo skierowanego do pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę delegującego pracownika na terytorium RP”, jednakże w ocenie opiniującego treść ustawy rodzi uzasadnione wątpliwości czy nie dotyczy ona włącznie osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę (zwłaszcza w kontekście licznych zawartych w ustawie odniesień do Kodeksu pracy).

 

Powstaje zatem pytanie czy ustawa obejmuje swoim zakresem osoby współpracujące z pracodawcami delegującymi pracowników na teren Polski na podstawie innych kontraktów, w szczególności umów cywilnoprawnych. W ich przypadku brakuje, zarówno w ustawie oraz w projekcie ustawy, odniesienia choćby do ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i przewidzianej tam stawki płacy dla osób wykonujących usługi na podstawie umowy, do której na podstawie art. 750 K.c. stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu, co oznacza, że podmiot delegujący osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia może przyjmować, że warunki określone ustawą go nie dotyczą. Brak odniesienia w ustawie do innych form zatrudnienia, stanowi swego rodzaju wsparcie dla przedsiębiorców nielegalnie delegujących cudzoziemców z zagranicy.

 

Z punktu widzenia przedsiębiorcy:

 

Wątpliwość w tym zakresie doprowadziła do sytuacji, że wiele podmiotów stosujących patologiczne rozwiązania na rynku pracy polegające na zakładaniu spółek np. na Ukrainie i delegowaniu pracowników z Ukrainy do Polski (nie odprowadzając w Polsce żadnych należności publicznoprawnych i najczęściej nie robiąc tego również na Ukrainie) zakładają, że przepisy ustawy ich nie dotyczą z uwagi na inne niż umowa o pracę formy zatrudnienia.

 

Podmioty te działają na szkodę pracodawców legalnie zatrudniających cudzoziemców na terenie Polski, którzy nie są w stanie być konkurencyjni pod względem ceny usługi z uwagi na koszty zatrudnienia. Obecnie podmiotom, które świadczą usługi z wykorzystaniem personelu pochodzącego spoza UE trudno utrzymać się na rynku, ponieważ są oni o około 30% droższym dostawcą usług aniżeli podmioty zakładające „ukraińskie spółki” gdzie daniny publiczne nie są odprowadzane.

 

Wyeliminowanie tej patologii jest możliwe tylko przy całościowych zmianach ustawy oraz przy jednoznacznej reakcji organów kontrolnych [PIP, ZUS, KAS, Straż Graniczna]. Zdaniem BCC, z uwagi na ogromne straty jakie ona niesie dla budżetu państwa oraz z uwagi na szkody jakie tego typu praktyki wyrządzają na rynku pracy inicjatywa legislacyjna powinna być podjęta.

 

W związku z powyższym BCC proponuje:

 

Wprowadzenie do ustawy jednoznacznego obowiązku, zgodnie z którym delegowanie cudzoziemców z państw nienależących do UE będzie obowiązkowo wymagało zgłoszenia do Państwowej Inspekcji Pracy niezależnie od stosowanej formy zatrudnienia.

 

- Na delegowanie cudzoziemców z państw nienależących do UE przedsiębiorca będzie musiał pozyskać zgodę indywidualnie na każdą osobę zatrudnioną, po wykazaniu, że podmiot delegujący prowadzi znaczną działalność na terenie państwa, z którego deleguje personel (np. na Ukrainie) oraz odprowadza tam wszystkie należności publicznoprawne, a jego działalność nie koncentruje się wyłącznie na tanim transferze personelu do Polski.

 

- Wprowadzenie sankcji karnych [a nie tylko wykroczeniowych, które są stosunkowo mało dotkliwe] dla przedsiębiorców za niedochowanie obowiązków przewidzianych w Ustawie w przypadku delegowania do wykonywania zadań cudzoziemca z państwa niebędącego państwem członkowskim UE.

 

- Wprowadzenie sankcji karnych [a nie tylko wykroczeniowych, które są stosunkowo mało dotkliwe] za korzystanie z personelu przez podmioty trzecie, które zawierają umowy z przedsiębiorcami zatrudniającemu cudzoziemców, którzy nie dochowują obowiązków przewidzianych w Ustawie w przypadku delegowania do wykonywania zadań cudzoziemca z państwa niebędącego państwem członkowskim UE [nie może być bowiem tak, że zamawiający korzystają z „tańszego personelu” mając pełną świadomość nielegalności takiego zatrudnienia i przyjmując, że nic im za takie działanie nie grozi ponieważ nie mają statusu podmiotu zatrudniającego].

 

Drugim, patologicznym zjawiskiem jest zatrudnianie cudzoziemców spoza UE na część wymiaru czasowego w Polsce i wykazanie delegowania na Ukrainę w pozostałym zakresie, którego celem również jest optymalizacja obowiązków publicznoprawnych w Polsce. Można je zaobserwować choćby w oficjalnych statystykach Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej: w Informacji o działalności agencji zatrudnienia w 2017 r. (dokument opublikowany w 2018 r.) wskazano, że Ukraina jest niemal równorzędnym kierunkiem delegowania jak Holandia, Francja czy Niemcy, co jest nieuzasadnione. Powstaje bowiem pytanie w jakim celu pracodawca miałaby rejestrować dokumenty legalizujące pracę np. na ¼ etatu dla 12 pracowników, zamiast zrobić to na cały etat dla 4 pracowników?

 

W związku z powyższym, proponujemy wprowadzenie do ustawy ograniczeń związanych z delegowaniem cudzoziemców z Polski do państw nienależących do UE poprzez:

 

- Ustanowienie choćby kryterium pobytowego, w ten sposób, że delegowanie cudzoziemca do państwa niebędącego państwem członkowskim jest możliwe wyłącznie, jeżeli posiada on np. zezwolenie na pobyt stały lub status rezydenta długoterminowego UE.

 

- Wprowadzenie obowiązku zgłoszenia każdego pracownika delegowanego do państwa niebędącego państwem członkowskim do Państwowej Inspekcji Pracy.

 

- Wprowadzenie sankcji karnych [a nie tylko wykroczeniowych, które są stosunkowo mało dotkliwe] dla przedsiębiorców za niedochowanie obowiązków przewidzianych w Ustawie w przypadku delegowania do wykonywania zadań cudzoziemca do państwa niebędącego państwem członkowskim UE.

 

Zdaniem BCC, oba opisane zjawiska należy wyeliminować poprzez regulację w opiniowanym projekcie, choćby wymagał on bardziej gruntownych zmian niż proponowane obecnie. Skala szarej strefy na rynku pracy oraz brak panowania nad tym procederem przez organy kontrolne, wymaga szczególnych skoordynowanych działań ze strony regulatora.

 

Szczegółowe uwagi do projektu ustawy:

1. W zakresie zmian proponowanych w art. 4 ust. 2 ustawy proponujemy przyjęcie analogicznych rozwiązań jakie znajdują się w projektach aktów prawnych w innych Państwach Członkowskich (np. w Niemczech). W związku z tym:

- pkt. 6 proponujemy zmienić w ten sposób, aby otrzymał następujące brzmienie: „środków ochronnych stosowanych w odniesieniu do warunków zatrudnienia kobiet ciężarnych lub kobiet tuż po urodzeniu dziecka, dzieci i młodzieży”

- niezasadna wydaje zmiana polegająca na uchyleniu pkt. 9 ustawy; proponujemy nadać mu następujące brzmienie: „warunków wynajmu pracowników, w szczególności przez agencje pracy tymczasowej na zasadach wskazanych w ustawie” (opiniujący dostrzega jednak, że w dalszej części Projektu znalazły się odpowiednie regulacje dotyczące pracowników tymczasowych”;

- pkt. 10, który ma zostać dodany na mocy projektu proponujemy sformułować nadając mu następujące brzmienie „zabezpieczenia, ochrony zdrowia i higieny w miejscu pracy, włączając 4 wymogi dotyczące zakwaterowania pracowników, w przypadku, gdy jest ono udostępniane przez pracodawcę pracownikom oddelegowanym do pracy z dala od ich stałego miejsca pracy,”


2. Art. 4 ust. 3, który ma zostać dodany zgodnie z treścią projektu proponujemy wprowadzić w następującym brzmieniu: „Wynagrodzenie w rozumieniu § ust. 2 pkt. 3 oznacza wszystkie składniki wynagrodzenia, które pracownik otrzymuje od pracodawcy w gotówce lub w postaci świadczenia rzeczowego za wykonaną pracę. Wynagrodzenie obejmuje w szczególności wynagrodzenie podstawowe, a także dodatki i gratyfikacje, w tym stawki za godziny nadliczbowe. Wynagrodzenie obejmuje również przepisy dotyczące terminów płatności.” Sformułowanie przepisu przez opiniującego bazuje na projektach innych państw członkowskich.

3. W art. 4a ust. 2, który na mocy projektu ma zostać dodany do ustawy ponad wskazane informacje, które mają znajdować się w umotywowanym powiadomieniu proponujemy dodać pkt 6) w następującym brzmieniu: „przewidywany okres zatrudnienia w Polsce w momencie zawiadomienia”.

4. W odniesieniu do art. 4c, który na mocy projektu ma zostać dodany do ustawy, w ocenie opiniującego przepis ten powinien w sposób bardziej szczegółowy wskazywać w jaki sposób naliczany jest 12 miesięczny okres delegowania. Należy wskazać, że w innych państwach członkowskich planuje się przyjęcie szczegółowych regulacji w tym zakresie. Stąd proponuje się w nim dodanie kolejnych ustępów, przy czym wzorcem mogą być tu propozycje zawarte w przepisach prawa niemieckiego. W związku z powyższym w projektowanym art. 4c proponujemy dodać kolejne ustępy w następującym brzmieniu:

„ust. 3. Przy obliczaniu okresu delegowania uwzględnia się wszystkie okresy, w których jest pracownik jest delegowany, choćby delegowanie na podstawie kilku umów.

ust. 4. Jeżeli pracownik jest zatrudniony przez jeden z zakładów pracodawcy lub przez przedsiębiorstwo powiązane z pracodawcą przy obliczaniu okresu delegowania uwzględnia się wszystkie okresy.

ust. 5. Przerwa w pracy pracownika w Polsce nie jest traktowana, niezależnie od przyczyn jako zakończenie stosunku pracy w ramach delegowania. Okresy, w których główne zobowiązania stron umowy o pracę są zawieszone lub w których zatrudnienie odbywa się za granicą, nie są uwzględniane przy obliczaniu okresu delegowania.

ust. 6. Pracownik wykonuje pracę w tym samym miejscu, jeżeli wykonuje pracę pod tym samym adresem lub w bezpośrednim sąsiedztwie tego samego adresu co pracownik, którego zastępuje, lub pracuje w ramach tych samych umów o dzieło lub o świadczenie usług pod innymi adresami określonymi dla tych umów o świadczenie usług lub o dzieło.”

Kontakt do ekspertki:

 

Joanna Torbé

ekspertka BCC ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych

tel. 792 244 012

e-mail: joanna.torbe@bcc.org.pl

 


Przesłano: 12.02.2020
foto: Instytut Interwencji Gospodarczych BCC