Była i jak się zakończyła - afera z tęczowym tłem herbu miasta Jordanowa

• Artystyczne przetworzenie herbu Jordanowa przez dodanie tęczowego tła nie było jego znieważeniem – wskazuje Rzecznik Praw Obywatelskich
• Za nieproporcjonalną i nieuzasadnioną ingerencję w wolność słowa i ekspresji artystycznej można zaś uznać działania burmistrza, który publicznie skrytykował przeróbkę i powiadomił organy ścigania
• Nastoletni autor przeróbki zabrał w ten sposób głos w debacie publicznej o sytuacji osób LGBT w Polsce. Była to też forma odpowiedzi na uchwałę „anty-LGBT”, którą przyjęto też w Jordanowie
• Reakcja burmistrza potwierdza „efekt mrożący’ takich uchwał - wobec obaw, że głoszenie określonych poglądów jest przez władze niepożądane

RPO Adam Bodnar wystąpił do burmistrza Jordanowa Andrzeja Malczewskiego w sprawie opublikowania w mediach społecznościowych przez nastoletniego mieszkańca grafiki przedstawiającej herb miasta z tęczowym tłem.

W reakcji na tę przeróbkę burmistrz zawiadomił organy ścigania o naruszeniu art. 137 Kodeksu karnego (media informują o odmowie śledztwa w sprawie - ma się zaś nią zająć sąd dla nieletnich). Według tego artykułu, kto publicznie znieważa, niszczy, uszkadza lub usuwa godło, sztandar, chorągiew, banderę, flagę lub inny znak państwowy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Ponadto w oświadczeniu z 25 lutego 2020 r. burmistrz uznał, że doszło do wykorzystania herbu miasta w sposób niezgodny z uchwałą Rady Miasta z 26 września 2013 r. w sprawie zasad jego używania.

Wobec możliwego naruszenia praw i wolności obywatela Rzecznik Praw Obywatelskich z urzędu podjął postępowanie wyjaśniające w tej sprawie.

Ocena RPO

Opublikowanie grafiki z herbem miasta na tęczowym tle stanowiło wypowiedź jej autora. Zabrał on w ten sposób głos w debacie publicznej na temat sytuacji prawnej i społecznej osób LGBT. Nastolatek chciał okazać solidarność wszystkim nieheteronormatywnym mieszkańcom Jordanowa, a także dać wyraz nadziei, że gmina nie będzie wykluczać obywateli ze względu na ich orientację seksualną lub tożsamość płciową.

Była to zarazem forma odpowiedzi na uchwałę "przeciw ideologii LGBT",  przyjętej przez Radę Gminy Jordanów 30 maja 2019 r. RPO z zaskoczeniem stwierdza, że jej przyjęciu burmistrz zaprzeczył w oświadczeniu z 25 lutego.

Niezależnie od kwestii niezgodności takich uchwał z prawem (zwłaszcza z zakazem dyskryminacji – art. 32 Konstytucji), RPO podkreśla, że jednym z zagrożeń związanych z tymi uchwałami jest tzw. efekt mrożący, polegający właśnie na ograniczeniu wolności wypowiedzi i swobody debaty publicznej - wskutek uzasadnionej obawy, że głoszenie określonych poglądów jest przez władze niepożądane.

- Z niepokojem stwierdzam, że niniejsza sprawa wydaje się potwierdzać powyższą obawę co do skutków uchwał przyjmowanych przeciw ideologii LGBT – oświadczył Adam Bodnar (zaskarżył on już kilka takich uchwał do sądów administracyjnych).

Tymczasem uchwała Rady Miasta Jordanowa z 26 września 2013 r. ws. zasad używania herbu miasta dopuszcza jego stylizację w postaci dzieł artystycznych. Pozwala także na umieszczanie herbu w formie stylizowanej lub artystycznie przetworzonej na przedmiotach przeznaczonych do obrotu handlowego.

Podobny przepis w odniesieniu do symboli państwowych zawiera ustawa z 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej. Jej art. 16 ust. 2 zezwala na wykorzystywanie godła w formie stylizowanej i artystycznie przetworzonej na produktach handlowych – co jest powszechnie stosowane. 

Na ten właśnie przepis powołał się biegły, który sporządził opinię w postępowaniu prokuratorskim w 2018 r. w sprawie wykorzystania motywu tęczowego jako tła znaku państwowego (godła). Śledztwo to umorzono, bo tęczowe tło w  najmniejszym stopniu nie wskazywało na intencję świadomego znieważenia godła.

Orzecznictwo polskich sądów wskazuje bowiem na bardzo wąską interpretację znieważenie symbolu. Znieważaniem jest okazanie głęboko ujemnego stosunku do osoby lub przedmiotu, a intencją jest zachowanie stanowiące wyraz pogardy  - według zdeterminowanych kulturowo i powszechnie przyjętych ocen społecznych.

Odnosząc te oceny do opisywanej sprawy, nie sposób stwierdzić, że artystyczne przetworzenie herbu miasta Jordanów poprzez umieszczenie w jego tle kolorów tęczy może zostać uznane za jego znieważenie.

- Z tego względu działania  burmistrza, polegające na publicznej krytyce wypowiedzi autora oraz zawiadomieniu o sprawie organów ścigania, można w mojej ocenie uznać za nieproporcjonalną i nieuzasadnioną ingerencję w wolność słowa i wolność ekspresji artystycznej obywatela – podkreśla Adam Bodnar.

Wolność wypowiedzi - standardy konstytucyjne i międzynarodowe

W piśmie do burmistrza RPO przypomina standard ochrony wolności wypowiedzi w kontekście takiej modyfikacji herbu miasta.

Swoboda wypowiedzi stanowi jeden z podstawowych fundamentów demokratycznego społeczeństwa i jeden z podstawowych warunków jego rozwoju oraz samorealizacji jednostek. Art. 54 ust. 1 Konstytucji zapewnia wolność wyrażania swoich poglądów i rozpowszechniania informacji. Ponadto z art. 73 Konstytucji RP wywodzi się wolność ekspresji artystycznej, którą uznaje się za szczególną formę realizacji wolności wypowiedzi.

Ochronę tej wolności gwarantuje również prawo międzynarodowe, będące w Polsce powszechnie obowiązującym prawem, w tym art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art. 11 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Przepisy zarówno prawa polskiego, jak i  międzynarodowego obejmują ochroną nie tylko treść wypowiedzi, ale też jej formę. Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie podkreślał w swym orzecznictwie na gruncie art. 10 Konwencji, że ma to znaczenie zwłaszcza w kontekście udziału w debacie publicznej. Wypowiedzi o znaczeniu politycznym, dotyczące problemów społecznych i publicznych, są objęte szczególną ochroną, ponieważ nikt nie powinien powstrzymywać się od wyrażenia opinii w takich sprawach ze względu na obawę przed konsekwencjami.

Z tego względu w ocenie ETPC uczestnicy debaty publicznej mogą pozwolić sobie na pewien stopień nieumiarkowania oraz posługiwać się bardzo wyrazistymi, czy nawet przesadzonymi i prowokacyjnymi środkami ekspresji. Chodzi zwłaszcza o sytuacje, gdy wypowiedź ma charakter polemiczny lub sprzeczny z poglądami większości.

Uwarunkowanie wolności słowa mniejszości od akceptacji większości byłoby bowiem niezgodne z wartościami wynikającymi z Konwencji.  Gdyby tak czynić, prawo stałoby się teoretyczne, a nie skuteczne - jak wymaga Konwencja.

Orzekając naruszenie art. 10 Konwencji w sprawie rosyjskiego prawa zakazującego "promocji homoseksualności”, ETPC wskazał wprost, że ochroną moralności nie da się usprawiedliwić zakazu publicznej debaty w kwestiach dotyczących środowisk LGBT.

Prawa człowieka, w tym wolność słowa, przedstawicieli mniejszości seksualnych - jako szczególnie narażonych na wiktymizację -  wymagają zatem szczególnej ochrony ze strony państwa. Tym bardziej za niedopuszczalne należy uznać ograniczanie tej wolności przez działania organów władzy publicznej. Choć - jak większość praw i wolności - wolność słowa nie ma charakteru absolutnego, to jej ograniczenia muszą znajdować podstawę w ustawie, być konieczne w demokratycznym państwie oraz pozostawać w odpowiedniej proporcji do rangi interesu, któremu ograniczenie ma służyć.

Adam Bodnar poprosił burmistrza o stanowisko w sprawie. Spytał go też, jakie dokładnie działania oraz na jakiej podstawie prawnej podjął w  związku z modyfikacją herbu. 

XI.519.1.2020

• Nie można zgłaszać organom ścigania przestępstw bez analizy, czy rzeczywiście doszło do przestępstwa
• Gdyby burmistrz Jordanowa to zrobił, zorientowałby się, że modyfikacja herbu miasta i towarzyszący temu komentarz nie mają cech przestępstwa – wskazuje Rzecznik Praw Obywatelskich
• Automatyczne powiadomienie w takiej sprawie policji - nawet w przekonaniu o swym obowiązku prawnym - mogło ingerować w konstytucyjną wolność wypowiedzi

W lutym 2020 r. 16-latek z Jordanowa przerobił w sieci herb miasta, dodając do niego tęczowe tło. Dopisał też komentarz: „Jordanów proLGBT, precz z narodowcami”. Zabrał w ten sposób głos w debacie publicznej o sytuacji osób LGBT, w tym w związku z uchwałą anty-LGBT, którą wydała m.in. Rada Gminy Jordanów.

Burmistrz publicznie go skrytykował i powiadomił organy ścigania. Prokuratura odmówiła śledztwa w sprawie i przekazała ją sądowi dla nieletnich (RPO będzie monitorował to postępowanie).

Artystyczne przetworzenie herbu Jordanowa przez dodanie tęczowego tła nie było jego znieważeniem – wskazał RPO Adam Bodnar w wystąpieniu z 5 marca do burmistrza Jordanowa Andrzeja Malczewskiego. Jego działania uznał za  nieproporcjonalną i nieuzasadnioną ingerencję w wolność słowa i ekspresji artystycznej. Reakcja burmistrza potwierdza „efekt mrożący” uchwał anty-LGBT wobec obaw, że głoszenie określonych poglądów jest przez władze niepożądane.

Pismo burmistrza do RPO

Burmistrz Andrzej Malczewski odpisał 18 marca, że „z ogromnym zdumieniem przyjął, iż RPO ocenił jego działania jako potencjalnie naruszające prawa i wolności obywatela”. A zawiadamiając o podejrzeniu przestępstwa w związku z przeróbką  herbu miasta i „hejterskim komentarzem”, spełnił tylko obowiązek z art. 304 § 2 Kodeksu postępowania karnego. Stanowi on, że instytucje państwowe i samorządowe, które dowiedziały się o popełnieniu przestępstwa ściganego, z urzędu są obowiązane niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub policję.

Zdaniem burmistrza samo w sobie nie stanowi to zatem jakiejkolwiek ingerencji w prawa i wolności obywatelskie. To do organów postępowania i sądu należy bowiem ostateczna ocena czynu.

- Dokonując powyższego zgłoszenia, nie dysponowałem szczegółową wiedzą o autorze przedmiotowej publikacji, stąd też uznaję za całkowicie nieuprawione twierdzenia, abym w swych działaniach miał celowo nękać osobę niepełnoletnią – wskazał burmistrz.

Nie zgodził się też, że taka publikacja herbu, zwłaszcza w kontekście komentarza zawierającego nawoływanie do nienawiści wobec osób o innych poglądach, jest realizacją prawa do wolności wypowiedzi.

Burmistrz podkreślił, że RPO bardzo dużo uwagi poświęcił uchwale z 30 maja 2019 r. ws. sprzeciwu wobec wprowadzenia ideologii „LGBT" do wspólnot samorządowych. -Uchwała, o której Pan Rzecznik wspomina w swym piśmie, została podjęta przez Radę Gminy Jordanów, która jest organem uchwałodawczym Gminy Jordanów, odrębnej od Miasta Jordanów jednostki samorządu terytorialnego – napisał.

Zaznaczył, że w efekcie przekazywanych przez media niepełnego, zniekształconego obrazu całej sytuacji, do urzędu miasta niemal codziennie wpływa korespondencja zawierająca obelgi, wyzwiska i oszczerstwa (załączył jej przykład).

Odpowiedź RPO

Adam Bodnar zgadza się, że każdy burmistrz ma obowiązek zawiadomienia organów ścigania, jeśli w związku z prowadzoną działalnością dowie się o przestępstwie.

Zgodnie jednak z orzecznictwem, jest to uzależnione od „świadomości, że przestępstwo rzeczywiście zostało popełnione”. A to wymaga wcześniejszej analizy, czy są uzasadnione powody by sądzić, że doszło do przestępstwa. W jej toku uwzględnione powinny zostać wszelkie okoliczności sprawy, w tym wpływ podjęcia działań na prawa jednostki, której dotyczą.

W świetle tego RPO z zaskoczeniem przyjął stanowcze stanowisko burmistrza, że miał on obowiązek zawiadomienia o przestępstwie.

Tymczasem w ocenie Rzecznika przeróbkę herbu trudno uznać za  czyn karalny. Takie przestępstwo dotyczy bowiem wyłącznie znieważenia godła, flagi lub innych symboli państwowych.  

Przestępstwem nie jest też komentarz nastolatka, choć może być on odczytywany jako obraźliwy wobec osób o określonych poglądach politycznych. Ale wpis ten - jako odnoszący się do grupy wyróżnionej ze względu na jej poglądy polityczne - nie ma znamion czynu zabronionego. Według art. 257 K.k. publiczne znieważenie grupy osób lub osoby z motywów uprzedzeniowych jest karane tylko wtedy, jeśli jego powodem jest przynależność narodowa, etniczna, rasowa, wyznaniowa lub bezwyznaniowość.

Poinformowanie policji i wydanie oświadczenia o sprawie, nawet jeśli towarzyszyło temu przeświadczenie o obowiązku prawnym, mogło zatem stanowić ingerencję w wolność wypowiedzi jednostki.

Europejski Trybunał Praw Człowieka podkreśla, że naruszenie tej wolności może polegać także na takiej działalności organów publicznych, która powstrzymuje obywatela od swobodnego głoszenia poglądów ze względu na uzasadnioną obawę, że są one przez władze niepożądane. Ten tzw. efekt mrożący został uznany za naruszenie art. 10 EKPCz. Na jej gruncie za naruszenie wolności słowa można zatem  uznać złożenie przez organ władzy zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa przez jednostkę za jej wypowiedź.

Zarazem Rzecznik przeprosił za wskazanie, by uchwała „anty LGBT” została podjęta przez Radę Miasta Jordanów.  

Adam Bodnar z przykrością przyjął informację o obraźliwych słowach pod jego adresem, które budzą głęboki sprzeciw. Ale poza kompetencjami Rzecznika jest reagowanie na działania osób prywatnych.

XI.519.1.2020